IL TRIBUNALE
Premesso che, nel procedimento penale n. 12619/09 R.G. Trib sez.
Andria, Gagliano Davide, arrestato nella flagranza del reato di cui
all'art.9, secondo comma, legge n. 1423/1956, come modificato
dall'art. 14, d.l. n. 144/2005, e' stato tratto a giudizio
direttissimo, per rispondere dinanzi al Tribunale di Trani - sezione
distaccata di Andria, in composizione monocratica, di tale reato, per
avere in particolare, quale soggetto sottoposto alla misura della
sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno nel Comune di Andria,
in forza del decreto n. 5/06 M.P. emesso in data 11 gennaio 2006 dal
Tribunale di Bari, violato, con piu' azioni esecutive di un medesimo
disegno criminoso, le prescrizioni di cui al punto n. 4 del citato
decreto e cioe' quelle di «vivere onestamente, rispettare le leggi
dello Stato e non dare ragione alcuna di sospetto in ordine alla
propria condotta» e precisamente perche': 1) si poneva alla guida di
un ciclomotore senza aver conseguito il previsto certificato di
idoneita' alla guida dei ciclomotori e senza essere munito di patente
perche' revocata; 2) si poneva alla guida dello stesso ciclomotore
senza indossare il casco protettivo; 3) transitava nella zona battuta
notoriamente da spacciatori e tossicodipendenti, cosi' dando ragione
di sospetto con la propria condotta;
Premesso ancora che, all'esito della convalida dell'arresto, in
via preliminare l'imputato, presente, ha formulato richiesta di
giudizio abbreviato ed il giudice ha disposto tale giudizio
abbreviato;
Rilevato che in tale giudizio la difesa dell'imputato ha
sollevato una questione di illegittimita' costituzionale per
violazione degli artt. 3, 25, 27 e 13 della Costituzione, dell'art.
9, legge n. 1423/1956, nella parte in cui richiamando il precetto di
cui all'art. 5 della stessa legge, sanziona la prescrizione di
«rispettare le leggi»;
Sentito il p.m. che ha sostenuto al manifesta infondatezza della
eccezione;
Osserva
L'art. 9, secondo comma, legge n. 1423/1956, come modificato
dall'art.14, d.l. n. 144/2005, si pone in contrasto sia con l'art.
25, secondo comma, che con l'art. 3 della Costituzione facendo
emergere due profili autonomi e distinti di illegittimita'
costituzionale.
Tale principio di tassativita', di indubbia matrice
costituzionale, impone la tipizzazione e la determinatezza della
fattispecie di reato affinche' possa essere sempre individuata o
comunque individuabile con sicurezza la condotta sanzionata
penalmente.
Orbene, l'obbligo di «...vivere onestamente, di rispettare le
leggi e non dare ragione di sospetti ...» pur essendo compreso tra le
prescrizioni che vengono imposte al sorvegliato speciale, costituisce
un obbligo di carattere generale che riguarda tutta la collettivita',
non imposto specificamente al sorvegliato speciale.
Conseguentemente, proprio per la sua portata generale, detto
obbligo non individua una prescrizione a contenuto precettivo tipico
e specifico della misura della sorveglianza speciale, e pertanto non
e' possibile individuare in modo certo la condotta di inosservanza
idonea ad integrare la fattispecie di reato di violazione della
misura della sorveglianza speciale e cio' proprio perche' gli
elementi (l'onesta' del vivere, le leggi da rispettare e le ragioni
di sospetto da non generare) utilizzati per la tipizzazione della
fattispecie di reato sono assai vaghi e comportano la indetermitezza
del precetto che finisce cosi' con l'avere un contenuto estremamente
generico.
Resta infatti da definire il concetto di «vivere onestamente»;
cosi' pure vanno individuate le leggi di cui si impone il rispetto
(tutte le leggi dello Stato, anche quelle civili? E cioe' anche
quelle la cui violazione non comporta un illecito amministrativo o
penale); infine c'e' da chiedersi quali siano i comportamenti che
generano ragioni di sospetti (nel procedimento in oggetto tale
comportamento e' stato ravvisato, secondo la prospettazione
accusatoria, nell'avere l'imputato percorso la zona battuta
notoriamente da spacciatori e tossicodipendenti).
Va evidenziato che la stessa Corte costituzionale con ordinanza
27 novembre-12 dicembre 2003, n. 354, pur dichiarando inammissibile
la questione di illegittimita' costituzionale dell'art. 9, legge n.
1423/1956 in relazione all'art. 5, secondo comma, della stessa legge
in riferimento all'art. 25, secondo comma, della Costituzione, ma
solo perche' ha ritenuto tale questione priva di rilevanza nel
procedimento a quo per le determinazioni che il giudice remittente
era chiamato ad adottare, ha precisato che «l'art. 5 prevede -
accanto a specifiche e qualificate condotte che configurano
altrettanti e ben precisi "obblighi" tutti puntualmente circoscritti
nominatim dalla previsione di legge la quale evidentemente assume in
parte qua valore precettivo - alcune prescrizioni di "genere"; queste
ultime, riconducibili al paradigma dell'honeste vivere, sono
anch'esse funzionali alla ratio essendi della sorveglianza speciale,
ma non sono certo qualificabili alla stregua di specifi "obblighi"
penalmente sanzionati: paradigma, quello accennato, al quale e'
certamente possibile ricondurre anche la prescrizione di "non dare
ragione di sospetti", rappresentando essa null'altro che la
proiezione esteriore del comportamento di chi osservi appunto il piu'
generale precetto costituzionalmente imposto a chiunque di vivere
onestamente».
Orbene, poiche' secondo l'orientamento interpretativo dominante
espresso anche da ultimo dalla Corte di cassazione, la inosservanza
da parte del sorvegliato speciale delle prescrizioni, di cui al terzo
comma (prima parte) del citato art. 5, di « ... vivere onestamente,
di rispettare le leggi e non dare ragione di sospetti ...» configura
pur sempre, nonostante la genericita' e la indeterminatezza del
precetto, la fattispecie di reato di cui all'art. 9, legge n.
1423/1956, non resta che rilevare come l'art. 9, legge n. 1423/1956,
nella parte in cui sanziona penalmente la violazione delle
prescrizioni di cui alla prima parte del terzo comma del predetto
art. 5, si ponga in evidente contrasto con l'art. 25, secondo comma,
della Costituzione in quanto viola il principio costituzionale di
tassativita' sancito in detto articolo della Costituzione.
Tale questione di illegittimita' costituzionale, non solo, per
quanto sopra detto in ordine alla genericita' e indeterminatezza del
precetto (previsto dalla prima parte del terzo comma dell'art. 5 e)
sanzionato penalmente dall'art.9, appare non manifestamente
infondata, ma risulta altresi' rilevante in quanto la eventuale
declaratoria di illegittimita' costituzionale e' destinata ad
incidere sulle decisioni del giudice remittente nella misura in cui
porterebbe ad escludere la sussistenza del fatto di reato contestato.
Si aggiunga che il precetto di cui alla prima parte del terzo
comma del citato art. 5 ha una portata cosi' generale da indirizzarsi
a chiunque, sicche' la inosservanza di tale precetto generale finisce
con l'integrare la fattispecie di reato a seconda della qualita' del
soggetto trasgressore e cioe' a seconda che costui sia o meno
sorvegliato speciale. Tale rilievo porterebbe, cosi' come eccepito
dal difensore dell'imputato, anche a riscontrare una disparita' di
trattamento non giustificata dalla qualita' del soggetto e pertanto
contraria al principio di uguaglianza sancito dall'art.3 della
Costituzione.
Tuttavia, il maggiore disvalore della condotta potrebbe
ricondursi proprio alla qualita' di sorvegliato speciale del soggetto
trasgressore il quale con il suo comportamento trasgressivo genera un
maggior allarme sociale.
Piuttosto la portata generale del precetto (evidenziata dalla
stessa Corte costituzionale nella sopra richiamata ordinanza n.
354/2003) si ripercuote sulla genericita' del precetto stesso e sulla
concreta ed oggettiva difficolta' di individuare il comportamento
trasgressivo a cui attribuire rilevanza penale, ma cio', secondo
quanto sopra evidenziato, conferisce fondatezza alla questione di
illegittimita' costituzionale sollevata con riferimento al secondo
comma dell'art. 25 della Costituzione per violazione del principio di
tassativita'.
2. - Il secondo profilo di illegittimita' costituzionale
dell'art. 9, secondo comma, legge n. 1423/1956, come modificato
dall'art. 14 d.l. n. 144/2005, attiene al contrasto di tale articolo
con il principio di uguaglianza sancito dall'art. 3 della
Costituzione.
Al fine di evidenziare tale profilo di illegittimita'
costituzionale, va rilevato che il secondo comma dell'art. 9, legge
n. 1423/1956, come modificato dall'art.14, d.l. n. 144/2005,
stabilisce che «Se l'inosservanza riguarda gli obblighi e le
prescrizioni inerenti alla sorveglianza speciale con l'obbligo o il
divieto di soggiorno, si applica la pena della reclusione da uno a
cinque anni ed e' consentito l'arresto anche fuori dai casi di
flagranza ...» e dunque, con riferimento a tale inosservanza, tipizza
come delitto la violazione della misura di sorveglianza speciale in
alternativa alla previsione del primo comma dello stesso art. 9 che
invece configura come contravvenzione la semplice inosservanza degli
obblighi inerenti alla sorveglianza speciale senza l'obbligo o il
divieto di soggiorno (tanto si evince dal rapporto alternativo di
operativita' dei due commi, introdotto dal «Se ... ...» e
condizionato dalla previsione o meno dell'obbligo o del divieto di
soggiorno).
Orbene, dal punto di vista della concreta offensivita' della
condotta, la inosservanza degli obblighi inerenti alla sorveglianza
speciale presenta oggettivamente la stessa carica di disvalore a
prescindere dal fatto che il sorvegliato speciale sia o meno gravato
anche dall'obbligo o dal divieto di soggiorno, diversamente dal caso
in cui sia invece proprio questa, e cioe' la prescrizione inerente
all'obbligo o al divieto di soggiorno, ad essere violata.
Conseguentemente, il piu' severo trattamento sanzionatorio
(pena della reclusione da uno a cinque anni e possibilita'
dell'arresto anche fuori dai casi di flagranza), previsto dal secondo
comma dell'art. 9, legge n. 1423/1956, per la inosservanza dei
normali obblighi inerenti alla sorveglianza speciale, diversi dalla
prescrizione connessa all'obbligo o al divieto di soggiorno, per il
solo fatto che il sorvegliato speciale sia gravato da tale obbligo o
divieto, crea una ingiustificata disparita' di trattamento tra
sorvegliato speciale semplice e sorvegliato speciale con obbligo o
divieto di dimora.
Tale disparita' di trattamento e' ingiustificata e dunque viola
il principio costituzionale sancito dall'art. 3 della Costituzione,
in quanto la severita' del trattamento sanzionatorio va agganciata
alla maggiore gravita' del fatto e tale gravita' va valutata in
relazione alla concreta offensivita' del fatto (e non gia' alla
qualita' del soggetto) e dunque va apprezzata allo stesso modo con
riferimento alle prescrizioni concretamente violate a prescindere
dalla previsione o meno nel provvedimento applicativo della misura
della sorveglianza speciale dell'obbligo o del divieto di soggiorno;
la previsione di tale obbligo o divieto non incide sulla offensivita'
e gravita' della condotta, ma serve solo a connotare diversamente il
comportamento imposto al sorvegliato speciale e ad imporgli una piu'
gravosa prescrizione che se violata puo' si' giustificare la
configurabilita' della fattispecie delittuosa prevista nel secondo
comma dell'art. 9, legge n. 1423/1956.
Tale questione di illegittimita' costituzionale con riferimento
all'art. 3 della Costituzione, non solo, per le considerazioni sin
qui svolte, appare non manifestamente infondata, ma risulta altresi'
rilevante in quanto la eventuale declaratoria di illegittimita'
costituzionale e' destinata ad incidere sulle decisioni del giudice
remittente nella misura in cui potrebbe condurre a configurare la
meno grave fattispecie contravvenzionale di reato prevista dal primo
comma dell'art. 9, legge n. 1423/1956.
(6) Cosi' Ferrando Mantovani in Diritto Penale.